摘要：《反不正当竞争法》是我国为了保障社会主义社会市场经济稳定发展，鼓励与支持公平竞争、禁止不正当竞争行为、维护消费者与经营主体合法权益的法律条款。由于颁布时间较早，其中一些内容与现代社会环境特征不符，难以适用于现代社会的某些领域中。《反不正当竞争法》的一般条款则成为司法机关工作的重要依据。本文简要分析了反不正当竞争法中一般条款的司法适用条件，对反不正当竞争法的一般条款司法适用模式进行深入探究。

关键词：反不正当竞争法;一般条款;司法

在《反不正当竞争法》中，第2条提出了市场交易的基本原则，包括：（1）应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则;（2）遵守法律和商业道德原则;提出不正当竞争行为为：经营主体在生产活动中，围绕本法律规定，扰乱市场秩序、危害其他经营者、消费者的行为。在第二章中，提出了11项不正当竞争行为，其中第六条为“经营者不得实施下列混淆行为”，这种“行为”包括：擅自使用与他人有影响的包装、商品名称等;（2）擅自使用他人企业名称、社会组织名称、姓名;（3）擅自使用有一定影响的域名主体部分、网站名称与网页;（4）使用引人误会的商品习惯形式等，这些均可以看做是一般条款。一般条款并不是允许法官在判决中自由发挥，而是适当体现法律的灵活性与可预见性，因此，一般条款的司法使用模式至关重要。

一、反不正当竞争法中一般条款的司法适用条件

司法适用条件就是是指适用于司法实践中的《反不正当竞争法》一般条款。在《反不正当竞争法》中，第2条在是司法实践中起到辅助作用。在实际过程中，根据法律的第二章11项内容对市场主体的竞争行为是否正当进行分析与判定，同时引用第2条。在第2条中，提出了集中较为常见的形式，条例语言中使用的“伪造”、“假冒”、“擅自”等具有较强的主观性，需要在司法实践中结合实际情况进行判定。根据长期以来的司法实践情况分析，一般情况下，司法机关会做出两种选择：（1）根据事实判定行为人是否出现不正当的竞争行为，从而构成符合“擅自”、“伪造”等事实;（2）结合法律条例，借助标准分析行为人是否做出“擅自”、“伪造”等行为。举例分析，在“某公司诉合作企业的等不正当竞争纠纷案”中，一审判决中提及了第2条，但是没有论证，终审判决则略过此描述。在“香港8分钟国际案”中，一审法院在判决中提到了第2条，但是在最高人民法院的判决中提出了经营者“应....”，没有适用第2条。由此可见，《反不正当竞争法》中的各项法律条例中提出的禁止不正当行为的内容，会违反第2条的规定，而在具体行为条款存在规定时，若当事人仅仅违反第2条，则不一定会判定为不正当行为。因此，违反第2条，是构成不正当竞争行为的必要条件，并不是充分条件[1]。

三、反不正当竞争法的一般条款司法适用模式探究

（一）“映射”基本权利

在司法实践中，其他有关法律规定的基本权利通过一般条款，会影响《反不正当竞争法》所调整的竞争关系，这种现象可以称之为“映射”现象。映射的基础是一般条款本身具备的主观性与开放性。具体行为条款构成本法律的具体规范，明确当事人的权利与义务;通过一般条款，则需要引入更高级的权利，需要对具体行为进行补充与解释，这种行为就是宪法所规定的基本权利。在司法实践中使用一般条款，需要将本法的运用建立在与其他法律的联系之上，保证映射的基本权利。举例分析，在最高人民法院对“劳动力自由竞”的阐述中，主要提下为对员工劳动权利保护，这映射了本法第二条中“平等”、“公平”原则，这就是一般条款在司法实践中的适用模式具体体现[2]。

（二）三步走模式

一般条款三步走适用模式，是基于市场主体参与方权益基础上实现的。在司法实践中适用一般条款，是解释有关合法权益的实际需求。《反不正当竞争法》一般条款的适用，需要遵循侵权法的基本原则，提出不正当竞争行为的禁止性规定，保护个体权益，形成良性竞争制度。在实践过程中，法院比较重视本法第2条使用具体行为条款是的辅助作用，但是仅限于对其概念进行解释，主体行为规范没有规定适用一般条款的，需要通过一般条款引入其他的竞争合法权益，合法权益的标准则是认定是否存在合法权益受损的依据，进一步判定主体是否做出了不正当竞争行为，这就是一般条款适用三步走模式的全过程。

（三）确定性与开放性之间的平衡模式

本法在司法实践活动中，适用一般条款就是指在法律的确定性与开放性之间寻求平衡，以此维护我国社会和谐与稳定。根据我国司法实践情况分析，一般条款适用的平衡模式，目的在于保持《反不正当竞争法》的开放性，同时强调法律的确定性，并不是指适用这种确定性完全取代法律中的开放性。以海带配额案为例，在涉及互联网服务的案例判定中，技术发展对《反不正当竞争法》不确定性的影响十分明显，此时需要借助第2条给予辅助，寻求其中的确定性3]。

结语：

综上所述，虽然我国《反不正当竞争法》条款明确、内容丰富，但是在禁止不正当竞爭行为的过程中，仍然无法完全规避不确定性，因此，在使用《反不正当竞争法》中，仍然需要根据实际情况，结合一般条款司法适用模式进行判决，维护司法权威性与专业性，为营造良好的市场竞争环境提供助力。

参考文献：

[1] 裴轶， 来小鹏. 反不正当竞争法中一般条款与"互联网条款"的司法适用[J]. 河南师范大学学报（哲学社会科学版）， 2019， 046（004）：60-67.

[2] 张志康. 论我国反不正当竞争法一般条款的司法适用[D]. 天津商业大学， 2019.

[3] 卞志华. 反不正当竞争法一般条款：法理构造与司法适用[D]. 南京师范大学， 2019.

作者简介：姓名朱建行（出生年份1990年—），性别男，民族汉族，籍贯杭州市萧山区，工作单位浙江本邦律师事务所;

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