冀瑜 周春婧

摘要：短视频行业承载着庞大流量的同时，也充斥著诸多著作权侵权问题，主要体现在平台上存在大量雷同短视频。鉴于我国目前对雷同短视频的实质性相似并没有统一的认定方法和标准，因此实践中认定短视频实质性相似会有很大难度。本文以近期引发国内外广泛关注的“越南李子柒”事件为视角，从“思想/表达二分法”原则切入，结合国外的相关判例，分析作品实质性相似的几种主要认定方法，最后提出适用于雷同短视频实质性相似的认定方法——“内/外部测试法”。

关键词：实质性相似认定;雷同短视频;侵权认定;思想表达二分法;内/外部测试法

本文索引：廖思语.短视频的著作权保护及雷同作品的实质性相似认定[J].中国商论，2022（03）：-107.

中图分类号：F124.3 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2022）02（a）--03

1 引言

所谓短视频，是指视频长度以秒计算，可在社交媒体平台上实时分享和无缝对接的一种新型视频形式。《中国移动互联网2020半年大报告》中数据显示，中国的短视频行业贡献了移动互联网时长增量的近三分之二，短视频月活跃数达到8.52亿人次。相较于传统视频，短视频的篇幅更短，内容更随意，因此对于其能否构成著作权法意义上的作品一直存在争议。现学界普遍观点认为，短视频的时长虽短，但通过作者对短视频内容的独立选择、编排，能体现作者独特的创作视角和技能，并能通过有形形式复制的，可以成为著作权法保护的作品。

2020年11月通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》中，将原《著作权法》第三条第六项规定的“类似摄制电影的方法创作的作品”修改为：“视听作品”。此次修改体现了《著作权法》对短视频作品的认可，符合条件的短视频因而可以作为“视听作品”受到明确保护。这无疑可以激励公众在短视频领域内进行更多智力创作，并促进短视频行业的正向发展。

不过由于视听作品具有视觉、听觉感受相融合的特点，并不同于一般著作权作品，故对于该种类作品的实质性相似认定一直是实践中的难点和争议点，目前并没有形成统一的认定标准和方法，更不用说雷同短视频的实质性相似认定了。我国法院对于视听作品实质性相似的侵权认定多为参考国外判例的基础上，根据个案具体情况，形成具体适用的认定方法和标准。然而短视频行业中虽各种雷同视频层出不穷，但雷同短视频实质性相似侵权的判例却几近空白，且现阶段学界对于短视频的侵权研究多停留在短视频的独创性认定，以及侵犯其他作品的信息网络传播权或者改编权等方面，对于雷同短视频实质性相似侵权的研究少之又少。因此，现阶段研究雷同短视频的实质性相似侵权认定具有重要意义。

2 “越南李子柒”事件及引出的问题

李子柒是拍摄乡村生活为主题的短视频作者，其创作的视频内容多以中国古朴的美食制作、田园生活等为主，通过独特的拍摄手法以及后期剪辑，展现了个人风格的同时还弘扬了中国文化，无疑具有较高的独创性，可以作为视听作品进行保护。

2020年7月1日，“越南博主抄袭李子柒”登上微博热搜第一，截至目前已有12.4亿次阅读量。从越南博主“山间厨房”发布的视频来看，其中的场景、造型、整体构图、配乐，包括增加视频特色的一些元素，如小狗、奶奶等，都与李子柒已发布的短视频内容高度雷同。并且这已不是李子柒的短视频作品第一次被抄袭，国内外各大视频网站中一直都有跟踪模仿者制作雷同短视频，以分取有限流量，获得粉丝。

根据前文所述，符合要件的短视频可以按照视听作品进行保护，因此短视频的侵权认定也可以适用作品侵权认定的常用标准——“接触+实质性相似”标准。雷同短视频领域内的“接触”多属于被侵权作品已公开发表，侵权人有获得原告作品的行为或可能性而构成“接触”。比如越南李子柒事件中，由于李子柒在国内外均拥有强大的知名度和影响力，其在微博粉丝量达到2712万，在YouTube网站就拥有1000多万粉丝，视频页面总阅读量已超过15亿次，根据YouTube公司的最新统计数据表明，该网站的注册用户总数约为19亿，也就是大概每五个用户中就有三个看过李子柒的视频;而越南博主发布视频的主要平台和李子柒一致，均为YouTube平台，且发布同主题视频的时间在李子柒之后。综上，如果无法直接证明越南博主有实际浏览李子柒视频的行为，也完全可以认为越南博主有接触李子柒视频的可能性，进而推定其符合“接触”要件。

但要认定雷同短视频内容侵权，仅符合“接触”要件远远不够，还需进一步认定雷同视频构成实质性相似，这才是侵权认定中的重点和难点。

3 雷同短视频的实质性相似认定

3.1 前提性判断——思想/表达二分法原则

思想/表达二分法是划分作品著作权保护范围的基本原则，最早于1879年，在美国的Baker v. Selden一案中被提出，其基本内涵是著作权不保护“思想”，只保护具有独创性的“表达”。然而贯彻此原则并不简单，因为“思想”和“表达”之间并没有清晰明确的界限。在此案之后，美国于1976年正式将 “思想/表达二分法”写入著作权法。我国的《著作权法》虽没有对“思想/表达二分法”作明确规定，但在2013年修订的《计算机软件保护条例》中对此有所体现，规定了：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。

伴随着立法的完善，实务中各种具体的划分方法和规则也相继被发展出来，比如“减除测试法”“功能与目的测试法”“抽象测试法”“内/外部测试法”等。这些方法给作品实质性相似侵权的认定提供了很大的便捷，当判定对象为文字性作品时，使用这些方法可以较简易地就能判定两部作品是否构成实质性相似，但当判定对象为非文字作品时，如短视频作品，思想与表达的划分就变得困难，并且认定实质性相似也有很大难度，因此在这个问题上还需要进一步的探究。

3.2 实质性相似的认定方法

3.2.1 部分比较法

部分比较法以“思想/表达二分法”原则为理论基础，在区分作品中的思想和表达之后，再进行实质性相似认定。我国现行常用的部分比较法具体有“抽象测试法”和“抽象—过滤—对比三步测试法”。

首先“抽象测试法”是美国Learned Hand法官在尼科尔斯诉环球影业公司案中创制的，其基本内涵是将原告作品进行抽象并区分不同的层次，这个过程就像构筑一座金字塔，金字塔的底端属于表达的范畴，顶端属于思想的范畴，在从下而上对作品内容进行抽象概括的过程中，存在一条分界线，在这条分界线上面的内容是“思想”，这条线下面的内容是“表达”，将分界线之上的“思想”部分剥离，就剩下的表达进行实质性相似的比对。而“抽象—过滤—对比三步测试法”是在“抽象测试法”的基础上发展而来的测试方法，由美国第二巡回法院于1992年提出，该测试法的第一步为“抽离”，将作品抽象分层后，把不受保护的思想从作品中抽离;之后进行第二步“过滤”，过滤掉同样不受保护的公共领域素材;最后第三步，将剩下的部分进行比对，判定是否构成实质性相似。

短视频因其强大的交互性和共享性，作品中难免涉及诸多公共领域的素材，例如很多短视频中都有背景音乐，或者艺术字体等;再如短视频应用经常推出符合最新潮流趋势的主题，吸引用户拍摄该主题视频，许多同主题短视频就争相出现。但像上述这些短视频，只要作品的整体符合独创性高度，就不能因使用公共领域素材而阻碍其享有的著作权保护。因此本文认为，在对短视频内容进行思想和表达的区分时，“抽象测试法”是更适用的。

3.2.2 整体比较法

虽然部分比较法站在“思想/表达二分法”的基础上，能较有效区分出“思想”和“表达”，但这种比较方法容易将作品的逻辑结构打散，同时过早过滤掉一些不受著作权保护的要素，完全忽略了这些要素的有机组合仍有构成独创性表达的可能，很大程度上缩小了后续的认定范围，以至于法院最终判定作品侵权的可能性也随之变小。实践中也渐渐发现，部分比较法对于非文字性作品，例如视频作品、音乐作品等，并不能很好地适用。因此，为弥补部分比较法的不足，实务中发展出了新的测试方法“整体比较法”。

“整体比较法”又稱“整体观感法”，这种比较法不区分和过滤涉诉作品的思想和表达，而是将两部作品进行整体对比，来认定被诉作品是否构成实质性相似。“整体比较法”一经提出便受到不小争议，但并不影响整体比较法沿袭至今，正如Hough法官在Frankelv.Ir-win案中所述，“虚构作品的侵权与否应当取决于读者的整体观感，而不是更适用于教科书和文摘的词句与情节解构”。类似于视听作品这种氛围作品，如果没有整体比较法，将难以认定作品构成相似，导致著作权人的权利维护难以实现。

3.3 雷同短视频实质性相似的判定方法

3.3.1 “内/外部测试法”的提出

短视频作品在表达形式上能以氛围触动人的感观，就像李子柒的短视频，总能给人身处桃源的悠闲氛围，而这种氛围又是通过作品中各要素的有机结合、衔接所形成的整体发散而来，如果只将作品解构就进行比对，则比对时这种整体带来的氛围无疑已经缺失;但如果只对短视频作品进行整体比对，而不对作品中的思想与表达进行区分，又容易导致比对混乱、效率低下。因此本文认为，在雷同短视频实质性相似认定的问题上，可以将两种比较方法并用，以部分比较法为主，辅之以整体比较法。

1997年，在美国的Sid & Marty Krofft Television Productions，Inc. v. McDonald’s Corp.一案中，法院提出了“内/外部测试法”，它分为两步，第一步进行外部测试，由法官判定两部作品的思想是否相似，并将作品抽象、解构，对作品的构成要素进行相似性分析，这个阶段可以采取专家证言;第二步进行内部测试，以“普通理性人”视角，从作品的整体观感出发，来判断两部作品是否构成实质性相似。

3.3.2 “内/外部测试法”在“越南李子柒”事件中的具体适用

由于我国目前并没有雷同短视频侵权的相关判例，因此本文以“越南李子柒”事件作为研究对象，从越南博主“山间厨房”的数个雷同短视频中选取了《吊柿饼》作为比对样本，采用“内/外部测试法”，来认定越南博主的短视频作品是否构成实质性相似。

首先进行外部测试，运用部分比较法区分作品中的“思想”和“表达”。根据上文论述，“抽象测试法”比“抽象—过滤—对比三步测试法”更适用于短视频中思想和表达的区分，因此本文选用“抽象测试法”。经概括，两部作品的题材都是“吊柿饼”，也就是将新鲜柿子制成风干柿饼的传统美食制作过程，且两部作品的风格都以田园生活为基调。根据思想与表达的区分原则，作品的题材与风格都属于思想的范畴，并不受著作权保护。

过滤作品中的“思想”之后，继续对剩下部分进行对比，得出以下三个主要的雷同方面。第一，两部作品的情节雷同。具体而言，两者的情节安排都按照此流程：首先采摘新鲜柿子后削皮，之后将削皮后的柿子间隔均匀地系于细麻绳上，将柿子串儿悬挂屋梁数日进行风干。但经查阅发现，传统人工做柿饼的方法主要就两种，一种为上述的“吊柿饼”做法，另一种在其他环节也基本无异，只不过在风干环节采取了平铺晾晒的风干方式。因此两作品在整体情节上的雷同因为“有限表达”原则而排除构成实质性相似。

第二，两部作品的多处转场、衔接雷同。“山间厨房”摄制的《吊柿饼》中，多处转场与李子柒作品雷同，比如在李子柒作品的0分30秒处，中景镜头剪下柿子后放入篮筐，并特写柿子刚放入篮筐后的摇晃镜头一秒，之后画面再切换回从侧方位继续拍摄李子柒剪柿子的画面;而在“山间厨房”作品的0分12秒处也是如上所述的两次转场。再如李子柒作品的3分50秒处，中景镜头拍摄李子柒取下柿饼串儿的画面，之后场景切换到特写桌面的柿饼串儿;而“山间厨房”作品的2分17秒处也是同样的转场衔接。像如此雷同的转场衔接视频中还另有五处。视听作品中的“转场”无疑属于表达范畴，因为如何衔接两个画面，衔接哪两个画面，都体现了作者独立的取舍和安排，且“山间厨房”作品中雷同的转场较多，应构成相似。

第三，两部作品的多处画面雷同。比如李子柒作品的0分25秒处，是侧方位拍摄李子柒剪柿子的中景画面，李子柒在画面的右方，中间画面和左边画面呈现的均是柿子树;而在“山间厨房”作品的0分06秒处，也是同样的高度近似画面，无论是画面布局、人物站位，还是拍摄视角，都几乎一致。除此之外，高度近似的视频画面还另有十二处。视频中每一帧呈现的具体画面也可属于表达，画面的构成要素、布局、色彩，均能体现作者独立的选择和安排，因此“山间厨房”作品中如此多次的雷同画面应当构成相似。

通过第一步内部测试之后，可以得出“山间厨房”的作品中许多构成要素与李子柒的作品构成相似。但其实除了以上几个方面之外，“山间厨房”的作品还在人物设置、背景音乐、画面滤镜等要素上与李子柒的作品雷同，但这些要素因不符合“思想与表达二分法”原则而被排除比对。因此在部分比较法之后应再引入整体比较法，也就是“内/外部测试法”中的第二步，进行整体上的比对，能得到更全面、更充分的比对结果。

在第二步的内部测试中，以一个客观理性人的视角，从作品的整体出发，由前期的主题、人物设置、情节设置、视频画面，加上后期的转场衔接、背景音乐、画面滤镜共同组成的短视频整体，可以得出两个作品在整体上给人近似的感觉，因此“山间厨房”的作品构成实质性相似。

参考文献

[1]孙飞，张静.短视频著作权保护问题研究[J].电子知识产权，2018（5）：66.

[2]郭壬癸.注意义务视域下的短视频内容著作权保护[J].电子知识产权，2016 （10）：88.

[3]丛立先.论短视频作品的权属与利用[J].出版发行研究，2019（4）：9-12.

[4]孙山.短视频的独创性与著作权法保护的路径[J].知识产权，2019（4）：44-49.

[5]全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定[EB/OL].http：//www.moj.gov.cn/organization/content/2020-12/24/552_3262693.html.

[6]YouTube中文名就叫油管好聽吗[EB/OL].https：//www.jianshu.com/p/b0d44330986f.

[7]熊文聪.被误读的“思想/表达二分法”：以法律修辞学为视角的考察[J].现代法学，2012（6）：168-179.

[8]卢海君.版权客体论[M].北京：知识产权出版社，2014.

[9]王迁.著作权法学[M].北京：北京大学出版社，2007.

[10]许波.著作权保护范围的确定及实质性相似的判定：以历史剧本类文字作品为视角[J].知识产权，2012（2）：54.

The Copyright Protection of Short Video and the Substantial Similarity Identification of Similar Works

China Jiliang University  Hangzhou， Zhejiang  310000

JI Yu  ZHOU Chunjing

Abstract：
While the short video industry carries a huge amount of traffic， it is also full of copyright infringement problems. One of the main manifestations is that there are a large number of similar short videos on the platform. Since there is no uniform identification method and standard for the substantive similarity of similar short videos in China， it will be very difficult to identify the substantive similarity of short videos in practice. From the perspective of “Vietnam’s Li Ziqi” which has attracted wide attention in China and abroad， this paper starts with the principle of “thought-expression dichotomy” and combines with relevant overseas jurisprudence and analyzes some main methods of substantial similarity identification. Finally， this paper puts forward a method to identify the material similarity of similar short videos：
extrinsic-intrinsic test.

Keywords：
substantive similarity; similar short videos; infringement determination; thought-expression dichotomy; extrinsic-intrinsic test