黄奕玮 张薰尹

一、基本案情

2020年10月，犯罪嫌疑人尹某、杨某、吴某、张某是自贸区法定机构的内勤人员，相约去境外带货到自贸区保税港赚快钱，后在微信昵称为“简”（未查明具体身份）的人员组织安排下，准备偷逃境外。2020年10月25日晚，尹某等4人共同从中国边境通过爬山的方式偷渡到境外。此后，尹某等4人被“简”等人控制在电信网络诈骗窝点学习网络诈骗话术及流程等。2020年10月29日凌晨，尹某等4人分别从境外诈骗窝点的窗户跳楼逃跑，张某成功脱逃并通过坐船方式从边境偷越回中国境内。尹某、杨某、吴某被诈骗分子抓回，向诈骗分子缴纳赔偿款后先后得以脱离诈骗窝点，杨某和吴某在中国大使馆的协助下回到中国口岸，尹某在境外警察的协助下回到中国口岸。杨某、吴某、张某均因非法出入境的违法行为，分别被入境地的出入境边防检查站处以拘留、罚款不等的行政处罚。行政机关在对尹某进行处理时发现本案可能涉嫌犯罪，并将案件移送公安机关。

二、分歧意见

根据我国刑法第322条以及“两高”《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理妨害国（边）境管理案件解释》）第5条第2项规定“偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的”，属于“情节严重”，尹某、杨某、吴某和张某4人构成偷越国境罪。本案中，尹某、杨某、吴某和张某先后回到出入境口岸，出于客观原因，行政机关没有及时掌握4人结伙偷越出境的情况，虽已分别对杨某等3人处以拘留、罚款不等的行政处罚，但尚未追究刑事责任。在行政机关已经对杨某、吴某和张某处以行政处罚的情况下，能否再对3人追究刑事责任存在争议。

第一种意见认为，按照相关法律及司法解释的规定，犯罪嫌疑人尹某等4人结伙偷越国境的行为已经构成了偷越国境罪，但是杨某等3人在接受刑事处理之前已经分别接受了行政处罚，根据一事不再罚的原则，即禁止对同一违法行为双重评价，因此不能再对杨某等3人追究刑事责任。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人杨某等3人虽然已经受过行政处罚，但是一事不再罚原则是指对当事人的同一个违法行为，不得给予两次罚款的行政处罚，所以本案并不属于一事不再罚原则的适用范围，且不能以行政处罚代替刑事处罚，应当对4名犯罪嫌疑人追究刑事责任，并可通过处罚折抵的方式防止处罚权扩张滥用、侵犯人权。

三、评析意见

笔者认为第二种意见符合立法原意，从实质上厘清了行政处罚与刑事处罚的关系，应依法对尹某等4人追究刑事责任，理由如下：

（一）一事不再罚原则针对罚款类的行政处罚

本案的争议焦点在于已经对杨某、吴某、张某偷越国境的违法行为处以行政处罚的情况下，还能否对该违法行为再次处以刑事处罚。换言之，对同一违法行为，分别处以行政处罚和刑事处罚，是否违反了一事不再罚原则。

从法理层面来看，一事不再罚原则源自古罗马法，是一项古老的法律原则，也是西方国家行政处罚法中一项基本原则。该原则具有深厚的理论基础，根基于对人权的保护，具体是指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次或者两次以上的处罚，目的在于防止重复处罚、体现过罚相当，以保护行政相对人的合法权益。一事不再罚中的“罚”，一般是指性质相同的两次行政处罚，并不包括性质不同、互相独立的行政处罚和刑罚处罚。本案中，虽然处罚对象针对的是同一偷越国境的违法行为，但是作出的是两次性质不同的处罚，即第一次是行政处罚，第二次是刑事处罚。从法理层面来看，本案不符合一事不再罚原则的适用情形。

从法律规范层面来看，一事不再罚原则系行政处罚原则，2021年修订后的《行政处罚法》进一步了细化一事不再罚原则，不仅规定了“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，还补充了“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。可见，一事不再罚原则的适用标准有三：一是处罚范围限定为行政处罚领域，二是处罚对象为当事人同一违法行为，三是处罚内容限定为不得重复给予罚款類的行政处罚。所以，从我国具体法律规范来看，本案亦不属于一事不再罚原则的适用范围。

综上，本案本质上属于行政处罚与刑事处罚的交错适用，不属于行政处罚范畴之内基于不同行政规范对当事人同一违法行为重复处以罚款类行政处罚的问题，因此不适用一事不再罚原则。

（二）行政处罚不能成为阻却刑事处罚的正当理由，否则将违背罪刑法定原则

“三人以上结伙偷越国（边）境的”情节严重，社会危害性大，应当纳入刑事法律调整的范围。本案中，犯罪嫌疑人尹某、杨某、吴某、张某4人结伙偷越国境的行为已经构成偷越国境罪，若将杨某等3人已经受到行政处罚作为阻却对其进行刑事处罚的正当理由，没有任何法律理据上的正当性，违背罪刑法定原则，更是错误地将行政处罚与刑事处罚理解为对立排斥关系。行政处罚与刑事处罚作为公法处罚两种重要的制裁形式，两者针对对象不同，两种处罚方式并非冲突对立关系，而是互为补充关系，通过对不同危害程度的行为罚当其过，使社会治理中的公法处罚体系更为层次化，惩罚效果更为多元化。本案中，虽然针对的都是偷越国境的违法行为，但是对犯罪嫌疑人分别作出的行政处罚，针对的是他们每个人的偷越国境的违法行为，而对尹某、杨某、吴某、张某4人偷越国境罪追究刑事责任，针对的是4人共同结伙偷越国境的犯罪行为。

而且，行政处罚与刑事处罚交织密切繁复，如果将对一违法行为已进行行政处罚作为阻却对行为人处以刑事处罚的正当理由，将会导致以下后果：一是将导致大量原本按照法律规定应当被科以刑罚的行为无法受到刑事法律的追究，出现以罚代刑的不公正现象。尤其是在诸如本案的共同犯罪场合下，如果一方面以杨某等3人已接受行政处罚，从而阻却对其追究刑事责任，另一方面同案人尹某仅因尚未接受行政处罚便处以刑事处罚，很明显对4人的处理违背公平正义原则，属于同罪不同罚;二是将导致行政机关是否履职成为能否对行为人追究刑事责任的决定因素，进而产生行政机关愈积极履职，愈使该行为脱离刑事处罚范畴这一有悖于正常逻辑的现象，违反罪刑法定原则，使本该被追究刑事责任的行为基于不合理的理由无法得到应有的追究，同时也会给行政执法带来困难。

（三）行政处罚与刑事处罚折抵困境

根据刑法第322条规定，本案4名犯罪嫌疑人构成偷越国境罪，应处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。而杨某、吴某、张某已经被行政机关处以拘留、罚款不等的行政处罚。那么，行政处罚与刑事处罚之间是否需要折抵，如何折抵则成为准确处理案件亟需论证的问题。

《行政处罚法》第35条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金;行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”可见，行政处罚与刑事处罚应进行折抵已毋庸置疑，但是该条文仅规定了拘役、有期徒刑与行政拘留、罚金与罚款之间的折抵，对本案中可能出现的折抵情形仍存在不周延的情况。一是对于判处管制是否折抵、如何折抵未作规定。随着犯罪类型愈趋于轻刑化，从贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策的角度出发，对于管制的适用率将有所提高，本案的犯罪嫌疑人便可能被判处管制。笔者认为，对于判处管制的行为人亦应进行刑期折抵，方能维护法秩序的统一。折抵方式上可根据刑法中刑期的折抵规定，先前羁押1日折抵管制2日，折抵拘役、有期徒刑1日，以此换算出管制的折抵规则。二是对于如何看待刑罚折抵的差值未作规定。比如行政处罚折抵刑事处罚时罚款多于罚金的情形，对于多余的部分应如何处理，是否退还行为人。笔者认为，由于刑事处罚与行政处罚系根据不同治理需要，依据不同的法律规范而作出，行政处罚的处罚幅度是行政机关遵循比例原则基于现实依据所作出的裁量，行政处罚合理合法情况下，刑事裁判不能要求行政机关将折抵后的多余部分退还行为人。

（四）推进行政执法与刑事司法衔接工作的路径

2021年新修订的《行政处罚法》中对两法衔接问题提出“相互移送”的机制，即对违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。例如，本案就属于行政处罚法规定的，4人结伙偷越国境的违法行为，涉嫌偷越国境罪，相关行政机关应依法将本案移送给司法机关，司法机关依法追究尹某、杨某、吴某、张某4人的刑事责任。

《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》中明确要求，健全行政执法和刑事司法衔接机制。同时，最高人民检察院也印发了《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》，进一步就线索发现、移送监督方式、跟踪落实、各部门衔接机制等作出具体规定，积极推动行政执法与刑事司法实现无缝对接、双向衔接。根据该规定，在两法衔接过程中，检察机关一方面应督促行政机关在查处行政违法行为时，认真分析研判、力求准确判断，对于确须追究刑事责任的，及时移送司法机关;另一方面检察机关依法履行职责时，应注意审查是否存在行政执法机关对涉嫌犯罪案件应当移送公安机关立案侦查而不移送的情形，对存在行政执法机关应当移送涉嫌犯罪案件而不移送的，检察机关应及时提出检察意见。通过行政机关与检察机关双管齐下、共同作为，避免以罚代刑、不罚不刑。

结合本案来看，行政执法信息之间没有及时更新互联，是导致对本应处以刑事处罚的行为却处以行政处罚的客观原因。从检察机关服务大局的工作理念出发，两法衔接工作需要检察机关在能动检察中笃行不怠，以“檢察大数据战略”赋能，积极探索大数据运用方式、平台、工具，通过建设行政执法与刑事司法衔接信息共享平台、建立信息通报机制等方式，加强与行政执法机关之间的信息互联，充分发挥大数据在惩防违法犯罪中的作用，及时发现案件之间的关联性，变“被动等”为“主动找”，避免犯罪线索藏匿在隐秘的角落，导致以罚代刑。同时，结合电信诈骗犯罪形势严峻的特点，对于问题突出的重点领域，可加大工作力度，督促行政机关在查处偷越国边境违法行为时，深入细致调查，全面掌握案件信息，准确发现判断结伙偷越、多次偷越、拉拢引诱他人偷越等构成刑事犯罪的情形，按照“两法”衔接的工作要求，及时将相关证据材料、案件有关信息等移送给司法机关，从而形成打击违法犯罪合力，有力维护社会秩序稳定。

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