孙晋坤

一、问题的提出

从改革开放以来的历年立法统计数据来看，随着法律体系的不断完善，法律修改逐步成为立法工作的重要内容[1]，特别是中国特色社会主义法律体系形成后，“应当把更多的精力放到法律的修改完善上来，这既是完善法律体系的内在要求，也是今后一个时期立法工作的重要任务”[2]。法律修改已然成为立法活动的主要形态。

党的十八届四中全会指出，完善立法体制机制，坚持立、改、废、释并举。与立、废、释等其他立法形态不同，法律修改通过对现行有效法律进行变动以达成法律成长与社会变迁之间的良性互动。从更深的意涵上来说，法律修改旨在通过法律的变动，完成法律体系内部的自我更新与促成社会结构的良性转型[3]。结合当下中国语境，讨论法律修改问题有两个重要背景，一个是中国特色社会主义法律体系已经形成，一个是强调通过立法（包括法律修改）引领和推动全面深化改革，法律修改在完善法律体系与消除改革“绊马索”方面的功能也日趋凸显。在确保法律稳定性与适应性的科学平衡前提下实现法律的成长，与在法治框架内推动改革目标实现，成为附加于法律修改之上的双重功能预设。

法律实践从根本上讲乃是一种论证实践。唯有在论证的过程中，法律实践才能够被人们理解和接纳[4]。法律修改亦是如此。先哲孟德斯鸠有云，没有充足的理由就不要对法律进行更改[5]。在不同的立法形态中，法律修改作为法律变动的主要途径，承受着法律稳定性与适应性之间的张力与引领和推动改革的时代责任的双重重压，其论证负担则相对更重[6]，以避免因法律稳定性的亏损而使得法律成为“社会上比较勤奋而消息不灵通的那一部分人的圈套”[7]。如此，法律修改应恪守审慎立法原则，除需要立法者养成审慎的立法德行、掌握审慎的立法技艺，以及设置审慎的立法制度外[8]，尤其是要履行审慎的法律论证义务。

立法法第五十四条规定，提出法律案应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的参阅资料。由此可以看出，法律草案说明和法律草案文本等文件资料一样，均为法律案（包括修改的法律案）的必备要件。法律草案说明，顾名思义，其直接功能是将法律草案解释明白，包括阐述制定或者修改法律的必要性和立法目的，介绍草案的主要内容特别是重要条款，以及对草案制度设计的理由及其证成情况进行总结和阐释等，促使法律案能够顺利纳入常委会会议议程进入审议程序，并最终以良好的论证说服立法者通过法律案使其成为正式法律。鉴于法律草案起草的在立法过程中的关键作用[9]，且修改的法律草案的说明作为正式的立法性文件，集中呈现了法律修改论证的过程和结果，本文以十二届全国人大常委会任期内提请审议修改的法律案（以下简称修改法律案）的草案说明为分析样本[10]，对法律修改论证问题作尝试性研究。

二、法律修改论证的内容结构

立法法第五十四条规定，法律草案的说明应当包括制定或者修改法律的必要性、可行性和主要内容，以及起草过程中对重大分歧意见的协调处理情况。该规定可以视为法律修改论证内容的间接规范依据，从中我们可以看出，法律修改论证的内容主要包括法律修改的必要性和可行性[11]。

目前，我国尚未在法律层面对法律修改（可扩至于整个立法）的必要性和可行性的具体所指作明确的规定[12]。至于立法法第五十四条中提到的修改的主要内容和起草过程中对重大分歧意见的协调处理情况，我们可以将其理解为对法律草案说明的内容在形式上所作的要求，而非论证的内容。

（一）法律修改论证的核心内容：必要性与可行性

1.法律修改的必要性

具体的立法活动，首先应进行问题分析，研究调整的必要性，然后有序地确定目标[13]。从学理上讲，立法（法律修改）的必要性是指立法对象基本稳定，人们对立法对象的认识趋向一致[14]。换言之，立法对象基本稳定，能够表现出客观的规律性以及人为的可规制性，且人们对立法对象已经取得了相当多的理论共识。这可以作为我们理解法律修改的必要性的学理基础。

实际上，法律修改的必要性，一言以蔽之，即是为什么要修改法律，且“达成政策目的之不可规避性、急迫性很高”[15]，主要解决法律修改的目的和意义问题。具体可从两个角度详述：一个是要解决什么问题，如法律自身存在瑕疵、因出现新情况新问题导致现有法律出现不适应性问题、现有法律规定落后于实践而客观上成为经济社会发展的“绊马索”等;一个是要实现什么目标，最典型的是在强调凡是重大改革都要在于法有据的新背景下，通过主动的法律修改，将政治决策转化为立法决策，引领和推动改革目标的實现。围绕法律修改必要性的论证，就是要在解决社会问题、实现特定目标的现实需求与法律修改的启动以及法律草案的具体内容之间，构建起有足够说服力的逻辑关联。

2.法律修改的可行性

所谓法律修改的可行性，是指修改后的法律能否行得通、管用，达到应有的效果，包括在法律上是否可能成立、能否与现行法律体系有机衔接、实施后能否达到预期效果等。与法律修改的必要性主要是从理论上解读立法决策、着力于在立法事实与立法决策之间建立逻辑联系不同，法律修改的可行性更多的属于实践理性的范畴，侧重于在实践中审视立法决策。在立法实践中，相比于必要性，往往法律修改的可行性才是困扰立法决策者的难题[16]。

法律修改的可行性，主要关注于修改后的法律管不管用的问题，其具体内容也可以分为两个方面。一方面，要考察修改后的法律正式实施需要哪些条件，已经具备哪些条件以及还需要创造哪些条件。另一方面，要对法律实施效果进行预先评估，对影响法律实施效果的因素进行充分认识，对法律实施效果进行科学预判。法律修改的可行性论证，要求起草者不能满足于对草案内容的逻辑推演和理性建构，还应将目光移向实践，对法律草案的一些制度设计能否得到顺利推行、拟解决问题能否有效解决、预设目标能否如期实现、修改后的法律对经济社会的运行和发展会有怎么样的影响等等涉及法律实现的问题，进行充分的分析和预判。

从分析样本中，我们可以发现，必要性论证在法律修改过程中，通常能够得到充分的重视。试以反不正当竞争法修订草案为例予以说明[17]。关于该法修订的必要性，法律草案说明分别从法律的不适应性、法律体系自身存在瑕疵和改革决策要求三个不同的方面作了较为充分的论证。一是现行法不适应市场经济发展过程中出现的新情况，具体体现在，对实践中新出现的新型不正当竞争行为，现行法未作列举;已作列举式规定的，因其特征发生变化，反不正当竞争法的执法依据不够充分;对不正当竞争行为的规制和治理机制不够完善。二是现行法与新制定的反垄断法、招标投标法等法律存在交叉重叠甚至不一致的内容，需要通过修改达到协调一致。三是为落实《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中关于改革市场监管体系，反对不正当竞争，建立统一开放、竞争有序的市场体系的要求，中央明确要求对现行法律进行修订。

（二）必要性论证和可行性论证的实践样态

法律修改的必要性，借助法律的不适应性、法律体系自身存在的瑕疵以及落实改革决策的需要等方面的理由得以证成。但是，法律修改必要性论证的作用，并不仅仅限于为启动法律修改程序提供理由，其效力可及于整个法律草案，对作为法律修改内容的具体规范的证成，仍有论证效力上的支持。从这个意义上讲，法律修改的必要性论证对于法律草案来说，具有整体论证的效力。同时，法律修改的必要性论证的内容决定了其具有宏观性、全面性、基础性的特点，对于具体规范的证成又难以提供直接和充分的支持。为此，围绕具体规范的可行性等问题，需要进行针对性的单项论证。法律修改论证所采用的即为整体论证和单项论证相结合的论证模式。

在同一法律案中，整体论证与单项论证呈现出相辅相成而又各司其职的关系状态。一方面，整体论证是单项论证的前提和基础，并可以对单项论证提供论证效力的支持，但不能代替针对具体规范的单项论证。如若法律修改的必要性无法证成，所有具体规范层面的修改均将失去发生的前提和基础。同时，由于单项论证与整体论证的内容侧重点和条件不同，整体论证又不能代替单项论证，前者要解决的是要不要修改的问题，而后者要解决的则是具体怎么改的问题。另一方面，单项论证可视为对整体论证的具体化，同时也可能构成对整体论证效果的强化或者消解。在解决了法律修改必要性这个前提之后，具体怎么实现法律修改的目标，是需要经过单项论证对具体规范的证成来实现的。比如，法律的不适应性问题，只能根据法律调整的需要，通过增加、删除或者修改旧法相关规定以增加规范供给予以解决。引领和推动改革，也要通过法律化的“翻译”将改革决策转化为一條条具体的法律规定。针对具体规范的单项论证，可以确保法律修改的具体内容符合立法目标的精神，在微观层面强化整体论证的效果，否则，则极有可能导致南辕北辙、缘木求鱼，反而客观上对整体论证的效果构成消解，动摇法律修改的正当性基础。

由上述可知，为保证法律修改论证的效果，以法律修改的必要性为主的整体论证和以具体规范的可行性为侧重点的单项论证缺一不可。实践中，整体论证和单项论证相结合的论证模式在法律修改论证实践中也是主流。以法官法修订草案为例[18]，修订草案的说明从贯彻落实党中央关于深化司法体制改革的重要部署、适应司法审判工作新的发展变化、完善中国特色社会主义法律体系和回应实践中出现的新情况新问题等方面，对修改法官法的必要性作了论证。同时，在介绍具体修改的内容时，对修改理由也作了阐释，比如在法官职务中取消助理审判员设置，是因为在司法改革试点中，各地法院已基本不再设置助理审判员，其部分职责也逐步由法官助理取代。再如，将放宽地区担任法官的学历条件由高等院校法律专业专科毕业修改为高等学校本科毕业，除了落实中央相关文件规定精神外，还列举了2016年法律大专学历人员报考和通过的人数及占比，以说明将学历条件放宽至高等学校本科毕业，既能有效解决放宽地区法官人数不足的问题，又符合加强法官正规化、专业化、职业化建设的要求。

同时，由于种种原因，在法律修改论证实践中，也存在一些整体论证或者单项论证不充分的现象。比如，消费者权益保护法修正案草案，在关于修改的必要性论证方面就比较简单，仅仅以“在消费者权益保护领域出现了不少新情况新问题”等寥寥数语行之。如食品安全法修订草案在说明的“修订的主要内容”部分，只介绍修改内容而对修改的理由基本上只字未提。广告法（修订草案）在单项论证方面亦是如此。

还有一种比较特殊的现象是，在包裹立法方式的法律修改情形下，较为普遍的模式是，法律修改必要性的整体论证基本上以某个中央文件或者重大改革决定代之，比如根据国务院公布的取消国务院部门行政许可事项、中央指定地方实施的行政审批事项和职业资格事项的决定对对外贸易法等12部法律进行修改的修正案草案，为落实党的十八大及三中、四中全会精神对教育法律进行一揽子修改的修正案草案，等等。在这种情况下，似乎可以理解为，对于法律修改的必要性论证已经在重大改革决策的论证过程中完成了，无需在立法程序中再进行一遍。但二者在性质上存在本质不同，前者属于典型的法律活动，而后者涉及的是政策问题，这种性质上的不同，在普通法系国家和地区的法律草案起草过程中也可以很清晰地看到[19]。对于法律草案起草，“政府部门的工作人员对法案的实质内容和其中涉及的政策向他们的部长负责。而起草专员则就以正确和合适的形式将政府意图用法律语言表达出来向部长、财政部、内阁、议会负责”[20]。

三、法律修改论证的要素分析

按照《现代汉语词典》的解释，“要素”意为构成事物的必要因素。法律修改论证的要素，在本文中所指的是立法者论证法律修改的必要性和可行性过程中所借助的依据和理由。从实践来看，法律修改论证的要素可分为客观性要素和主观性要素两大类，前者主要包括实践状况、制度事实和国际环境因素等，后者主要包括民意和政策等。

（一）客观性要素

一切立法活动均应基于坚实的客观性基础，包括客观现实、客观需求和客观规律。正如马克思所言，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，他们根源于物质的生活关系”[21]。立法权的行使必须着眼于客观存在的待解决的社会性问题，从纷繁的社会实践中辨识出立法需求和立法空间，通过审慎严谨的论证，提供科学有效的法律制度供给。所以，客观要素在法律修改论证的要素结构中处于基础性和前提性地位。

从某种意义上讲，论证的客观要素，同立法事实这一概念相近，后者指的是能为立法目的及其实现手段的合理性提供支持的社会、经济、文化方面的一般事实[22]，二者均着眼于立法意图合理性的探究以及立法手段与立法目的相关联的证成，根本目的在于追求一种科学立法的效果。

1.法律与实践运行情况

法律应当具有一定的稳定性，为国家治理和人们日常行为提供规范指引，同时法律也应当具有社会适应性，随着国情、社情和民情的发展变化与时俱进，不断调适并修订完善。法律的社会适应性是法律的基本特征，也是法律的生命力所在。保持法律的社会适应性，就需要通过适时的修法活动，使得现实社会的调整需求能够得到法律制度层面的回应，同时法律通过修改也与社会实践的关系在互动中实现自身成长。

在修订和单独修改形成的样本中，绝大多数案例均以在社会实践领域出现新情况新问题、现行法律出现不适应作为必要性论证的核心理由之一，仅有个别除外。如企业所得税法修正案草案，主要是为了与新颁布的慈善法有关规定相衔接。刑法修正案草案，是根据国歌法审议过程中的委员和代表意见，衔接性地增加侮辱国歌行为的刑事责任规定。在单项论证比较充分的个案中，解决实践问题的目的也常被用于具体规范的证成。如中小企业促进法修订草案，为解决“融资难”问题增加一系列融资促进规定，为解决中小企业发展基金多年未落实问题细化相关条款，明确政府的基金设立责任等。

2.制度事实

主要是指现行有效的法律制度以及非正式规范，后者如习俗、惯例、行业规范、组织规范等。正如

有的学者所言，软法和硬法的并存构成后现代治理的规范体系的结构特点[23]。因此，在法律修改论证过程中，除现行有效的法律制度外，非正式规范也可以作为重要的依据和理由[24]。例如，除前文提及的企业所得税法和刑法外，在法官法、检察官法、人民法院组织法、人民检察院组织法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、广告法等诸多法律的修改过程中，相关的现行法律均被作为论证的重要依据和理由。另外，在农村土地承包法、红十字会法等法的修改，以及保险法、证券投资基金法、城乡规划法、特种设备安全法等法律取消相关资质资格类审批项目的修改中，均会发现将风俗习惯、组织章程、行业规范等非正式规范作为论证要素的情形。

3.国际环境因素

通过法律修改将国际公约和国际惯例转化为国内法，成为本国法律体系的一部分，是国家履行国际义務的重要方式，也是主动参与国际活动、发挥国际影响力的重要途径。如我国加入WTO后，为与世贸规则接轨而进行的一系列法律修改活动即是典型事例。在世界银行全球营商环境评估报告影响日益广泛的今天，也有学者呼吁通过对照评估规则修改国内法律以提升评估排名[25]，实际上这也是各国的通行做法。有的学者提出，在很大程度上，来自不同社会的立法者往往共享某些共同的法律文化。立法者在修改法律时，要么对修改的程度做低调处理，要么借鉴国外的、具有很高的声誉或者权威的法律制度[26]。在法律全球化日益发展的今天，国外成功的立法经验也可以成为助推本国法律体系日趋完善的他山之石。如种子法修订草案，在植物新品种保护相关规定的论证上，就将国际上通行做法作为论据之一;商业银行法修正案草案，将符合国际惯例作为取消对银行的存贷比考核指标的重要论证理由;红十字会法修订草案，也借鉴了国外红十字会立法的有益经验。

立法总是一种对“现实性”的反应，不管是去改变现实还是去维护现实。只有当作为控制的出发点的既有事实和框架条件被判断为“现实的”或者“与现实相符”的时候，立法的控制和安排的权能才是可以实现的[27]。所以，实践状况、制度事实、国际环境因素等作为法律修改论证的客观要素，不仅影响着论证的效果，有助于判定法律案的起草是否“源基于经验理性的决策实践”[28]，同时也将影响着立法的社会效果。为了避免被误用、滥用，论证的客观要素或者称之为立法事实，也应当以客观性、关联性和可采性等为标准，经过严格的论证才能作为立法必要性和可行性论证的依据和理由[29]。

（二）主观性要素

立法应当体现人民的意志，民主立法就是要求法律真正反映最广大人民的共同意愿、充分实现最广大人民的民主权利、切实维护最广大人民的根本利益[30]。为此，立法法根据民主立法的要求，建构起了一系列公民有序参与立法的制度体系。立法过程中的公民参与，体现了我国民主法治进程的重要动力和社会根基[31]。民主立法也体现了立法活动的人民性属性，为法律奠定了正当性基础，相应地民意也成为法律修改论证的重要依据和理由。同时，在重大改革都要于法有据这样一种大背景下，法律修改实现了从“适应型”向“引领型”的转变[32]，通过立法实现政治决策的法治化进而推进改革目标的实现，成了法律修改功能的新内涵。由此，在引领型的法律修改实践中，修法的目的旨在保障改革目标的实现，改革目标因而也成了法律修改论证中的重要依据和理由。所谓立法，就是指法律价值判断（通常是抽象的和普遍的）的结论以可传递的形式（词语）表现出来[33]。此处所谓的法律修改论证的主观要素，一定程度上承担了法律价值判断的载体角色，实践中主要是指确保立法具有人民性的民意和作为法律修改目标的政治决策。

1.民意

法律永远是观念的表达，标准的法律涵义应以人的观念视野为基础，比如诉诸多数人共有的对法之宗旨的具有法律政策性的看法或者正义观念[34]。这种多数人的看法和观念，我们通常称之为民意。民意的表达形式多种多样，内容也往往由于主体的立场、信息获取和认知能力等因素的影响而形形色色，特别是经由大众传媒“生产”过的舆论，往往存在各种形式的信息偏差。如果将新闻媒介用作公共政策制定过程所需事实和知识的主要来源，不加论证的使用，有可能带来意料之外的决策风险[35]。实践中，人大代表、律师、社会组织、社会公众等等通过各种渠道和形式反映的立法相关意见建议，可能不是很专业、很全面，所提建议也并不一定具有很强的可行性，但反映了民众对法律特别是法律实施情况的关切和期许，也能在一定程度上反映法律在实践层面存在的问题，指示着法律变革的方向。

从分析样本来看，民意作为法律修改论证的依据和理由，主要有以下几种方式。一是强调人大代表以议案等形式表达修法诉求，以论证启动法律修改的民主性。如在相关法律草案的说明中我们可以获悉，全国人大代表有550人次提出修改农民专业合作社法的议案18件、有780人次提出修改种子法和制定植物新品种保护法的议案25件、有修改刑法的议案81件等。二是在起草工作过程中强调广泛征求各方面意见，增强法律修改整体论证的效果。如食品安全法修订草案说明强调起草环节共收到社会各方面有效意见5600多条，农村土地承包法修正案草案强调专门深入基层听取基层干部和农民群众的意见等。三是在针对具体规范进行单项论证时，突出强调特定群体的意见。如中小企业促进法修订草案中，中小企业群体反映的问题或者提出的意见建议，直接成为许多修改的具体内容证成的依据和理由。

2.政治决策

立法作为国家的一项重大政治活动与实现某种政治目标的重要手段，必然带上政治性、时政性和意识形态性的深刻烙印[36]。立法从来都不是法律起草机构闭门造车式的静态文本输出，而是一个动态的社会和政治过程。彭真同志说，立法就是在矛盾的焦点上砍一刀[37]。在这个意义上，立法是一种调整利益分配的政策制定活动，也就是我们通常所说的立法是一种利益博弈。对于时下中国立法而言，一个时代性的使命，即是为将改革导向的政治决策通过立法程序法治化，确保改革在法治框架内进行。所谓立法不仅从逻辑视角上受公理学方法规则的约束，还要受到目的论的约束[38]。后法律体系时代，立法的功能也不再仅仅是传统式的总结实践、提炼经验并予以规范化[39]。秉持这样一种新的功能定位的法律修改实践，政治决策的目标和内容必然成为立法决策的直接标准，同时也是立法论证的最重要的依据和理由。

在全面深化改革和全面依法治国的双重背景下，除了为实现法律体系内在融贯而进行的衔接性修改外，法律修改大多带有浓厚（如果不是唯一的话）的改革性特征，正所谓法律总是在某种程度上属于一种目的论的活动，是依据、体现价值和价值标准的[40]。因而，在法律修改必要性的论证方面，政治决策往往具有一锤定音的作用。在针对具体规范的可行性为内容的单项论证方面，如确保改革目标实现于细微处也成为评价规范是否可行的主要标准。

政治决策作为法律修改论证的要素，其作用在包裹立法形式的法律修改中体现得尤为突出。例如，会计法等11部法律的修正案草案，其修改的依据是2016年12月、2017年1月和5月国务院公布的取消职业资格事项、中央指定地方实施行政审批事项和进一步削减工商登记前置审批事项的决定，以及精简审批事项规范中介服务实行企业投资项目网上并联核准制度工作方案精神。在草案说明述及具体修改内容时，比如对海洋保护法等法律有关条款作修改、取消多达11件行政许可审批事项时，均以原则性的论断代替具体的可行性论证。再如，法官法等8部法律修正案草案，修改依据和理由为党的十八届四中全会要求完善法律职业准入制度，至于具体的修改内容与该改革要求之间有无必然的逻辑联系，并无进一步的理由说明。

四、法律修改论证实践存在的突出问题

对于法律修改，尽管语词的斟酌、条款的表述以及体例的选择等立法技术需要予以高度关注，但毋庸置疑的是，其核心应当是围绕必要性和可行性，对拟定的规范方案进行的实质性论证的过程。良好的法律修改论证，应当以客观的经验和事实为基础，以明确的立法决策目标为導向，通过法律技术与说服寻找到合法律性的有效解决方案，将经验判断转化为法律判断、政治决策法治化为立法决策，并以法律规范的形式呈现出来。在论证过程中，需要对种种经验事实进行规范评价，在经验事实和拟定的规范方案之间建立起坚实的逻辑关联，并将依据和理由公之于立法者和社会公众（根据相关法律规定确实需要保密的信息除外）。对实践中的法律修改论证的样态和理路进行分析时，我们发现，我国的法律修改论证在实践中仍然存在一些结构性不足，需要进一步的优化。

（一）强必要性论证而弱可行性论证

必要性论证阐明了为什么要修改的问题，从而其论证的依据和理由往往也是法律修改的动因和方向，比如消除法律体系内部的不统一，解决法律的不适应性问题，抑或通过立法为改革提供法律依据，推动改革决策的落实。必要性论证均旨在于主要解决法律修改启动的正当性基础问题，同时也在一定程度上明确了法律修改的预期目标。实践中，必要性论证在法律修改论证中居于核心地位，而可行性论证则往往处于被忽视状态，以必要性论证替代可行性论证恰恰是当前法律修改论证实践中较为普遍的现象。通常，在介绍修改的必要性（重要意义）、起草指导原则和总体思路以及工作过程后，对涉及具体制度设计的可行性论证方面，草案说明则仅仅列举相应的待解决问题、立法目的或者政策依据，有的甚至直接介绍制度的具体内容。在可行性方面，具体制度设计的实施条件是否具备、与待解决问题或者与预实现的目标在逻辑上是否一致，以及制度革新后的成本与效益对比等可行性问题往往不置一词，似乎修法已然必要，则具体方案自然可行，草案说明真的成了仅仅对草案内容的“说明”。

（二）以论证要素代替论证过程

论证要素是论证的依据和理由，并不能直接揭示论证过程甚至结果，而是需要与价值目标、论证方法等因素一起经过理性的加工，在要素和结果之间形成逻辑关联，进而达成论证目的。但在实践中，用论证要素代替论证过程这一现象，在法律修改论证领域仍比较常见。比如，必要性论证方面，有的直接以对现实问题的严重性描述来代替论证过程[41]，而对产生问题的原因，以及通过修改法律解决现实问题的有效性、及时性和经济性均缺少交代。当以法律不适应性问题作为论证理由时，对法律调整的原因出在立法层面还是执法层面，有无可能通过法律解释或者法律适用方法予以解决，现行法律的实施效果是否经过科学评估等缺少论证，似乎修法就是万能的。可行性论证方面，在待解决的具体问题、政策依据、民众意见、立法目的等要素与拟采取的法律措施之间，经常没有任何关于逻辑关联的阐释，似乎这些要素既然存在，修法的效果就不言而喻。

（三）以政治决策代替立法论证

在全面深化改革和全面依法治国的双重背景下，政治决策成为法律修改的重要动因。在法律修改论证过程中，政治决策成为法律修改必要性和可行性论证的重要要素，有时候甚至是决定性的要素。正如有的学者提到的，从描述和解释的角度来看，立法权虽然名义上授予立法机关，但现实中却存在于政治制度中[42]。但政治决策毕竟属于政治系统，法律系统内的立法论证需要遵从独特的逻辑思维模式、标准和方法，不能以政治决策代替立法论证。“在处理规则与政策的关系上，要反对以政策替代法律规则的错误认识、错误思维”[43]，法律草案起草某种意义上可以说是将政策意图“翻译”为法律草案文本的过程[44]。实践中，用政治决策代替立法论证的现象仍然比较突出。强调这一点，并非意在用法律领域的论证检视政治决策的正当性，而是反对那种简单化的移植和转述。政治决策有其独特的论证过程，但在通过立法过程转化为立法决策时，需要经过立法论证这一法治化和法律化的“翻译”过程。同时，考虑到并不是所有的政治决策都适宜转化为立法决策，以及对法律决策实施后效果的关注等因素，法律修改过程中的立法论证依然不可或缺。

（四）论证活动缺少统一规范

由于法律修改在动因、内容和形式等方面存在的差异，其论证的具体样态也不尽一致。但作为同一性质的立法活动，法律修改论证在思维、技术和形式等方面，应当遵从一些基本的共同规则。实践中，法律修改论证的情境千差万别，论证什么、怎么论证，论证过程以及论证结果已达确实充分的“证据”如何示之于人，缺少基本规则上的共识，特别是因起草主体、起草机制、起草背景等方面存在的差异，法律修改论证现状呈现出一定乱象。

五、法律修改论证的路径优化

（一）强化可行性论证，增强论证精度

法律的生命力在于实施，而法律本身必须具有可执行性、可操作性才能得到有效实施。立法法第七条规定，法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性，正式将可行性明确为立法的原则之一。在后法律体系时代，立法理念也已从“有比没有好，快搞比慢搞好”转向“以提高立法质量为中心”，立法功能由为实践提供法理基础并留有足够的制度空间转向更加关注制度设计的科学性和合理性，关注法律实施后的实际效果，为全面深化改革提供法律依据和可操作的指引。法律修改作为法律变动的主要形式，亦是如此。如果说法律修改旨在实现立法决策与改革决策相衔接，从而为改革提供合法性依据的话，对可行性论证的关注，则直接影响到法律的实施效果，关系到改革目标的具体实现。正如有学者指出的，对于社会制度应如何涉及的规范性理念，以及对于这些制度显示出赖以确立的目标的程度的评判，都必须基于对制度如何运行的经验理解之上[45]。换个角度讲，法律修改的必要性论证固然重要，但它解决的是要不要修改法律的问题，主要是在立项环节发挥作用。确定具体怎么改的重担，也就更多地落到可行性论证上了。为此，落实质量立法原则，确保法律修改后“立得住、行得通、真管用”，必须要改变目前法律修改论证实践中强必要性论证而弱可行性论证的现状，将具体规范的可行性作为法律修改论证的核心内容。

（二）丰富论证方法，增强论证效力

立法旨在以客观现实、客观需求和客观规律为依据，对所发现的社会需求，进行识别、定位、制度化、焦点化[46]，找准它们在法律制度上所对应的“位置”，构建起最具有执行力的规范体系。从这个角度来看，立法论证与司法判决的证成类似，实际上也是个“在事实与规范之间流连忘返”的过程。法律修改论证，既应坚持现有制度体系的内在逻辑，又体现出浓重的关注法律实效的实践理性色彩，需要各种论证方法和手段的综合运用。

为增强论證质量，弥补实践短板，笔者认为，至少可以从以下两个方面来进一步丰富论证的方法，一是引进成本效益分析方法，增强立法可行性论证的科学性。成本效益分析是一种用于改善公共政策、监管、法规决策的技术，是某一政策、法律引起的累积个人福利变化的货币化衡量[47]。引进成本效益分析方法，以量化的成本与效益比较关系作为判定法律修改必要性和可行性的重要参考，如果成本低于效益，则立法决策的必要性和可行性就高，反之则不然。其实，我国早有成本效益分析方法运用的立法实践案例，早在1999年大气污染防治法修订时，就运用成本效益分析方法，以翔实的数字和证据对修订草案实施的预期效果及付出的经济代价做了估算，并将其作为草案说明的重要组成部分提请立法机关审议[48]。二是加强立法决策的量化论证。实践中，有的法律仍然存在宣示性强而操作性弱的问题，还存在法律的实施效果与立法初衷相背离的现象。其中一个重要原因就是，立法者对立法决策依据的客观事实、法律实施效果的评估不够精细、精准，也就是立法决策的量化论证还不够。正如有的学者提到的那样，起草者必须获得尽可能准确证据以描述其法案具体规定希望改变的、特定时空条件下的那些行为的本质[49]。事实上，按照立法精细化的要求，法律修改论证的每一个要素、每一个环节，均应当有足够的数据样本来支撑[50]。特别是大数据技术的发展日趋成熟，已经带来国家治理方式的深刻变革。法律修改论证完全可以使其为我所用，提升立法决策量化论证的能力，有效获取和运用数据，通过对数据的分析和研究，用数据说话，对经济成本和收益、社会成本和收益等重要指标做好定量分析[51]，进而为立法决策的定性决断做参考。

（三）适当统一论证活动，提高论证规范性

论证无疑是法律修改的核心思维过程，但从样本分析来看，似乎并没有被给予足够的重视。通过对研究样本的经验分析，我们可以发现，法律修改论证在很多方面还呈现出不规范现象，在论证主体、论证要素、论证对象、论证内容、论证模式、论证方法以及论证过程和结果的公开等方面，缺少明确统一的规范，五花八门、莫衷一是。当然，法律修改论证兼具制度逻辑和实践理性色彩，上述内容部分属于逻辑思维层面的范畴，但同时也不可否认的是，很多问题确实可以通过制度形式予以明确的规范指引。比如，参照国外立法经验，为有助于立法机关的审议，可以要求起草者在提交法律案时，同时提交立法的可行性研究报告，以论证法律案的具体内容建立在有效的事实和逻辑基础之上，能够被有效执行，并能够解决法律案所指向的社会问题[52]。从可能的路径上来看，最具有规范效力的当然是通过立法法修改对包括法律修改论证在内的立法论证活动进行明确规范。退一步讲，如果立法条件暂不成熟的话，也可以通过制定立法规范性文件的方式，对法律修改论证活动的制度化进行探索，规范论证过程，确保法律修改质量。

（四）公开论证过程和资料，保障公众知情权和参与权

立法者有必要将其拟议的立法为何可以达成目的之理由交代清楚，意即隐藏在立法背后之理论依据为何，立法者应清楚说明[53]。客观地讲，实践中的法律草案说明等文件能够告诉我们的，主要是法律修改依据的客观事实以及修改的主要内容，至于如何从客观事实中确证法律修改的必要性，以及修改的主要内容与修法的目标之间存在何种逻辑关联，我们很难从其论证的过程中获知更多信息。同样地，由于我国立法程序特别是审议程序存在的诸多瑕疵[54]，在仅以草案文本和隐匿论证过程的草案说明为主要的审议材料时，立法信息的不对称问题仍是显而易见的顽疾[55]，有可能导致法律的审议程序形同虚设。无论是从立法信息传递还是从立法公开的角度，法律草案起草者以及立法机关，应当通过草案说明、审议结果的报告等立法性文件，对法律修改论证的过程作详细的阐释，尤其是关键性、争议大的条款，对其具体内涵、背景、立法理由等应当有个清晰的释明，扩大社会公众的立法知情权、参与权。

六、结语

“实践是法律的基础，法律要随着实践的发展而发展。”随着法律与社会变迁关系结构的演进，法律修改在诸种立法形态中的重要性日趋凸显，逐漸成为立法实践的主要形式。在全面深化改革和全面依法治国的双重背景下，法律修改不再仅仅是滞后的经验总结抑或被动的政策复读，而是在丰富实践的基础上，具备构建主体性的立法理论的条件和强烈的现实需要。由于当前法律论证理论发展的重心在于司法领域，即主要在法学方法论的论题范围内解决司法裁判的证成问题，立法领域的论证并没有完全进入人们的视线。因此，和法律修改立法理论的知识节点一样，法律修改论证问题尚有待全面开发，以便以点带面、纲举目张，为法律修改立法理论储备智慧，更好地指导和规范法律修改实践。

注释：

[1]沈春耀、许安标：《大智立法——新中国成立70周年立法历程》，法律出版社2019年版，第354-357页。

[2]吴邦国：《在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》（2011年1月24日），载《中国人大》2011年第2期。

[3][32]胡夏枫：《立法与改革：1978-2018年法律修改实践研究》，中国政法大学出版社2018年版，第21页、第107页。

[4]【美】丹尼斯·帕特森：《法律与真理》，陈锐译，中国法制出版社2007年版，第243页。

[5]【法】孟德斯鸠：《论法的精神（下册）》，许明龙译，商务印书馆2012年版，第695页。

[6]实践中，有些法律草案在起草阶段“关门作业”，对存在重大立法争议的制度设计缺乏充分讨论和论证，待草案成型后，纠错难度大、纠错成本更高。沈春耀、许安标：《大智立法——新中国成立70周年立法历程》，法律出版社2019年版，第416页。

[7]【美】汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆2009年版，第264页。

[8]刘风景：《审慎立法的伦理建构及实现途径》，载《法学》2020年第1期。

[9][44]江辉：《论立法区分为法律问题与政策问题》，载《清华法学》2018年第5期。

[10]十二届全国人大常委会任期（自2013年3月至2018年2月）内共召开33次会议，共提请初次审议的法律案102件， 其中修改法律案65件，占比为63.73%。

[11]也有的学者将立法论证的内容概括为合宪性、合法律性、合政策性、正当性、合理性，这种分类归于论证的具体标准更为合适。王锋：《立法论证研究》，商务印书馆2019年版，第154页。

[12]有的学者提到国务院《行政法规制定程序条例》关于列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合要求的规定，认为该规定中的一些具体要求可以归入立法的必要性和可行性内容，并认为该规定是关于立法必要性和可行性的最高位阶的规范依据。于兆波：《立法必要性可行性的理论基础与我国立法完善——以英国立法为视角》，载《法学杂志》2014年第11期。

[13]【德】阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2017年版，第480页。

[14][16]于兆波：《立法必要性可行性的理论基础与我国立法完善——以英国立法为视角》，载《法学杂志》2014年第11期。

[15][53]陈铭祥：《法政策学》，元照出版公司2011年版，第139页、第17页。

[17]张茅：《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉的说明》，2017年2月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上。

[18]周强：《关于〈中华人民共和国法官法（修订草案）〉的说明》，2017年12月22日在的十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上。

[19][20]【英】迈克尔·赞德：《英国法：议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年版，第23-41页、第28页。

[21]《马克思恩格斯选集（第3卷）》，人民出版社1979年版，第82页。

[22]【日】安西文雄：《立法事实论》，载《法律家》第1037号（1994年），第217页。转引自陈鹏：《合宪性审查中的立法事实认定》，载《法学家》2016年第6期。

[23]沈岿：《软法概念之正当性辨析——以法律沟通论为诠释依据》，载《法商研究》2014年第1期。

[24][29]王怡：《论立法过程中的事实论证》，载《政治与法律》2018年第7期。

[25]罗培新：《优化营商环境应加快法律修改步伐》，载《中国市场监管报》2019年6月11日，第3版。

[26]【美】布莱恩·Z·塔玛纳哈：《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》，郑海平译，中国政法大学出版社2012年版，第132页。

[27]【德】温弗雷德·克卢特：《立法说明理由——质量保障和政治、司法监督的基石》，张小丹译，载谢立斌主编：《中德立法比较研究》，中国政法大学出版社2017年版，第32页。

[28][51]【美】安·赛德曼等：《立法学：理论与实践》，刘国福、曹培等译，中国经济出版社2008年版，第105页。

[30][39]乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法释义》，中国民主法制出版社2015年版，第58页、第45页。

[31]马長山：《新媒体时代的公民立法参与》，载《师大法学》2017年第1期。

[33]【日】川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学1994年版，第260页。

[34]【德】齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第31-32页。

[35]吴元元：《信息能力与压力型立法》，载《中国社会科学》2010年第1期。

[36]封丽霞：《面向实践的中国立法学——改革开放四十年与中国立法学的成长》，载《地方立法研究》2018年第6期。

[37]乔晓阳：《把提高立法质量作为加强和改进立法工作的重点》，载《中国人大》2013年第12期，第20页。

[38]【德】乌尔里希·克卢格：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第32页。

[40]【英】麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第12页。

[41]有学者认为，正是由于法教义学方法的隐匿，才导致“立法必要性上，用环境问题严重性描述代替新法必要性论证”的现象。钭晓东：《论新时代中国环境法学研究的转型》，载《中国法学》2020年第1期。

[42]【美】杰里米·沃尔德伦：《法律与分歧》，王柱国译，法律出版社2009年版，第35页。

[43]庞凌：《作为法治思维的规则思维及其运用》，载《法学》2015年第8期。

[45]【美】杰克·奈特：《制度与社会冲突》，周伟林译，上海人民出版社2017年版，第221页。

[46]石东坡：《立法需求的生成与确立问题探究——析〈立法法〉第七十二条第四款》，载《法学论坛》2016年第1期，第7-12页。

[47]赵雷：《行政立法评估之成本收益分析——美国经验与中国实践》，载《环球法律评论》2013年第6期。

[48]曲格平：《关于〈中华人民共和国大气污染防治法（修订草案）〉的说明》，1999年8月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上。

[49][52]【美】安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家和法律——第三世界问题的解决和制度变革》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2006年版，第45页、第9页。

[50]李飞：《加强立法决策量化论证，不断提升立法质量》，载《法制日报》2018年9月25日，第9版。

[54]孙潮、徐向华：《论我国立法程序的完善》，载《中国法学》2003年第5期。

[55]孙潮、戴永翔：《立法过程中的信息问题初探》，载《政治与法律》2003年第4期。

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