摘要：
在“民事诉讼法”基础上，我国台湾地区通过“智慧财产案件审理法” 引入了保密令制度，强化商业秘密的保护。保密令制度有利于充分平衡商业秘密保护与案件事实发现之间的冲突。台湾地区知识产权诉讼保密令制度可以为大陆地区立法提供启示。该项制度的内容应包括保密令的申请与审查、保密令的发布、保密义务主体、保密令的效力、保密令的撤销与救济以及对违反保密令的处罚等内容。为有效实施保密令制度，大陆地区尤其应强化对违反保密义务的责任追究。

关键词：保密令;商业秘密;证据;知识产权诉讼

中图分类号：D915.2     文献标志码：A      文章编号：1672-0768（2021）06-0050-05

在知识产权诉讼中的证据收集、提供过程中，存在商业秘密泄露的风险，立法与司法实践应当相应地妥善保护涉密证据中的商业秘密。知识产权诉讼商业秘密保护制度的设计不仅应充分保护商业秘密，而且应能够鼓励商业秘密持有人尽量提交相关证据，保密令制度即是兼顾事实查明和商业秘密保护的法律工具。

保密令制度不仅在普通法国家得到广泛确立，也被日本、我国台湾地区借鉴和移植于其知识产权诉讼领域。本文对我国台湾地区知识产权诉讼中的保密令制度进行考察、评析，并试图从中获得有益的立法启示。

一、我国台湾地区知识产权诉讼引入保密令制度的背景

为强化知识产权保护，我国台湾地区在2007年先后通过“智慧财产法院组织法”和“智慧财产案件审理法”。根据这两部法律，我国台湾地区设立了“智慧财产法院”，并确立了知识产权诉讼的特别程序法。

对于民事诉讼中商业秘密（我国台湾地区称之为“营业秘密”）的保护，我国台湾地区向来重视，传统上，其民事诉讼法中的商业秘密保护制度包括公开审理的例外、卷宗阅览权的限制或禁止、当事人在场见证权的排除以及文书提出命令制度的例外。

在一般法的基础上，台湾地区“智慧财产案件审理法”有多个条款涉及诉讼程序中的商业秘密，继续加强商业秘密的保护。其中，除了第9条进一步重申了基于商业秘密保护需要的公开审理例外和卷宗阅览权限制，作为该法的亮点之一即是引入了“秘密保持命令”（即保密令）制度，体现于其第11-15条和第35条之中。此外，“智慧财产案件审理细则”第19-27条以及“法院办理秘密保持令作业要点”进一步规定了保密令制度。

“智慧财产案件审理法”第11条的立法理由指出：“有关智慧财产之诉讼，其最须为保密之对象常即为竞争同业之他造当事人”，此时虽可以依据民事诉讼法的一般规定“不予准许或限制其阅览或开示，但他造当事人之权利亦同受法律之保障，不宜仅因诉讼资料属于当事人或第三人之营业秘密，即妨碍他造当事人之辩论”，为兼顾冲突的利益，故设立保密令制度，以防止商业秘密因提出而导致外泄之风险（ 1 ）。

保护令制度原本为普通法系国家所特有，大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保密令制度，于2004年修改《特许法》，其中第105条第4款至第7款增设保密令制度，另外《实用新型法》第30条、《外观设计法》第41条，《商标法》第39条以及《不正当竞争防止法》第10-12条也都规定了该项制度。台湾地区“智慧财产案件审理法”借鉴日本经验，在知识产权诉讼中也引入了该项制度。

二、我国台湾地区知识产权诉讼保密令制度的主要内容

（一）保密令的申请条件

“智慧财产案件审理法”第11条第1项规定：“当事人或第三人就其持有之营业秘密，经释明符合下列情形者，法院得依该当事人或第三人之声请，对他造当事人、代理人、辅佐人或其他诉讼关系人发秘密保持命令：一、当事人书状之内容，记载当事人或第三人之营业秘密，或已调查或应调查之证据，涉及当事人或第三人之营业秘密。二、为避免因前款之營业秘密经开示，或供该诉讼进行以外之目的使用，有妨害该当事人或第三人基于该营业秘密之事业活动之虞，致有限制其开示或使用之必要。”

据此，申请人需要就保密令申请符合条件予以释明，包括两点：其一，相关信息为商业秘密;其二，具有限制该商业秘密开示或使用的必要性。“释明”是指当事人提出的证据无须使法院达到确信程度，获得薄弱的心证，相信其事实主张大概如此即可（ 2 ）。因为商业秘密的开示，有妨害当事人或第三人基于该商业秘密的经营活动之虞，所以有限制其开示或使用的必要性。实践中，在申请人与被申请人之间具有市场上的竞争关系亦可构成限制开示的必要性。“新竹地方法院”曾经指出，相对人尚未通过阅览书状或调查证据以外的方法知悉或持有相关证据的内容，该证据包含申请人的商业秘密，且申请人与对方当事人“就本件系争商品在全球市场有竞争关系”，该证据内容如果公开披露，申请人“即可能丧失其商业竞争之优势，而有妨害声请人基于证据所载内容之事业活动之虞。是以本件声请经核无不合，应予准许”（ 3 ）。

不过，对方当事人、代理人、辅佐人或其他诉讼关系人，在申请前已依书状阅览或证据调查以外的方法取得或持有该商业秘密时，上述规定不具有可适用性。此时，知悉商业秘密之人，是否以及在何程度范围内得使用该商业秘密、开示或使用该商业秘密将产生何种法律效果等问题，应通过其他法律加以规范，而与保密令制度没有关系（ 4 ）。

（二）保密令的审查与发布

依据“智慧财产案件审理法”第12条的规定，保密令申请，应以书状形式提出，并记载下列事项：1.应受保密令约束之人。2.应受命令保护的商业秘密。3.符合申请条件。就申请书应载事项而言，另外也应依据“智慧财产案件审理细则”第20条进行，该条要求申请书中就应受命令保护的商业秘密，得以间接引用方式为之。所谓“以间接引用方式”，指不直接将商业秘密记载于申请书，只表明出处。同时，保密令裁定的正本也不得以记载商业秘密的文书为附件，以免泄露商业秘密的内容。比如，裁定主文的记载方式可以简略表述为“相对人就如附件营业秘密目录所记载之营业秘密，不得为实施该诉讼以外之目的而使用之，或对未受秘密保持命令之人开示”，至于该附件之目录，可简略记载：“被告于X年X月X日所提出之文书，第X页X行起至第X页X行止，所记载之营业秘密” [ 1 ]。

关于保密令的内容，依照“智慧财产案件审理法”第13条和“智慧财产案件审理细则”第25条的规定，一般采取记载禁止内容的方式，法院并无太大的裁量权。此外，法院可以根据个案实际情形的需要行使裁量权，规定保密令的期限。

由于保密令申请，涉及当事人或第三人商业秘密能否在本案诉讼中开示等问题，法院应先为处理，故依情形法院得先暂停本案诉讼就该商业秘密部分程序之进行（参见“智慧财产案件审理细则”第24条规定）。

对于该项申请，法院应以裁定方式准许或驳回。准许保密令的裁定不得抗告，如对准许之裁定不服时，相对人应依据撤销程序寻求救济。不同的是，就驳回保密令申请的裁定，则允许申请人依一般抗告程序表示不服。同时，此裁定应送达申请人及受保密令约束之人，且自送达时发生效力。依据立法理由，对准许裁定不服不得上诉的目的在于“避免于抗告过程中，发生秘密外泄而无从规范之情形”（ 5 ）。

（三）保密义务主体

依“智慧财产案件审理法”第11条的规定，当事人或第三人得就其持有的商业秘密，向法院申请对他方当事人、代理人、辅佐人或其他诉讼关系人发布保密令。而应受保密令约束之人，以得因本案接触该商业秘密之人为限。如他方已委任诉讼代理人，其代理人宜并为受保密令约束之人。法院在核发保密令裁定前，得通知两方就应受保密令约束之人的范围协商确定（参照“智慧财产案件审理细则”第21条）。如果他方当事人正为秘密持有人所不欲使其知悉秘密之人时，则他方当事人应为非受保密令约束之人，而且可申请通过卷宗阅览权及在場见证权的限制，使其不得接触秘密资料。不过，在这种情况下，通常其诉讼代理人受保密令约束，同时也有权接触和了解案件卷宗，以便充分行使应有的诉讼权利。

如果非受保密令约束之人，也未被限制或不许阅览卷宗，那么当他请求阅览案件卷宗时，为避免商业秘密外泄，“智慧财产案件审理法”第15条明文要求法院书记官必须立即通知保密令的申请人，并且在该人接通知14日内，不得将案件卷宗交付阅览。该项规定的目的在于，赋予原申请保密令之人得在此期间内向法院申请对请求阅览之人追加核发保密令或禁止（限制）其阅览诉讼卷宗的机会，以确保保密令所保护的商业秘密不因此泄露（ 6 ）。

（四）保密令的效力

依照“智慧财产案件审理法”第11条第3项的规定，如果法院已依当事人或第三人的申请，核发保密令，则受保密令约束之人，不但不得将该受保护的商业秘密，使用于实施该诉讼以外的其他目的，亦不得向其他任何未受保密令约束之人开示。据此，受保密令约束的律师、代理人即不能将所阅览含有保密令涉及的案卷资料，私下交付他人阅览，或交由其律师助理影印。

依“智慧财产案件审理法”第13条的规定：“准许秘密保持命令之声请时，其裁定应送达声请人及受秘密保持命令之人。秘密保持命令自送达受秘密保持命令之人，发生效力。”而且，依“智慧财产案件审理细则”第27条第1、2项的规定：“法院对于秘密保持命令不得为公示送达”，“法院依第21条第2项通知协商时，得晓谕两造协议由应受命令之人到院领取秘密保持命令。”这是因为保密令的送达，关系到商业秘密的保护以及相关人保密义务的产生，应较一般诉讼文书的送达更为谨慎。

（五）违反保密令的处罚

“智慧财产案件审理法”第35条第1项规定，违反该法保密令者，处三年以下有期徒刑、拘役或并科新台币十万元以下罚金。刑事追诉则尊重当事人的意愿，因而依第35条第2项之规定，该罪为自诉案件。

在相关情况下，对于保密令的违反采用双罚制。“智慧财产案件审理法”第36条规定：法人之负责人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他从业人员，因执行业务犯上述之罪者，除处罚其行为人外，对该法人或自然人亦科以罚金。对前项行为人告诉或撤回告诉者，其效力及于法人或自然人;对前项法人或自然人告诉或撤回告诉者，其效力及于行为人。

（六）保密令的撤销及其救济

“智慧财产案件审理法”第14条规定：受保密令之人，得以其命令之申请自始欠缺第11条第1项的积极要件（“商业秘密的存在”和“具备必要性”），或有同条第2项的消极要件（相对人、代理人、辅佐人或其他诉讼关系人，在申请人申请前已自阅览或证据调查以外之方法取得或持有商业秘密），或其原因嗣已消灭，向诉讼系属的法院申请撤销保密令。可见，申请撤销的理由包括保密令的发布“自始不当”和“嗣后不当”两种情况，前者是指在保密令申请时即欠缺实质要件，后者指保密令在核发时具备保密令的实质要件，因嗣后情况发生变更而使得实质要件欠缺的情形。

关于撤销保密令的裁定，依“智慧财产案件审理法”第14条的规定，无论撤销申请被准许还是驳回，当事人均得为抗告。撤销保密令的裁定，“经裁定撤销确定时，失其效力”。该失效的时点可能不是送达时，因为如果当事人提出抗告，要等到对抗告做出裁定。这与核发保密令的裁定送达时生效不同，区别对待的理由是着眼于商业秘密保护的实效性。按若撤销保密令的裁定不待确定即产生效力，相对人（即秘密持有者）就该裁定提起抗告时，将有可能发生在抗告程序中商业秘密外泄的情形，即使抗告法院嗣后废弃原撤销裁定，亦已无从补救（ 7 ）。

撤销保密令的裁定确定时，除申请人及相对人外，就该商业秘密如有受保密令约束的其他人，法院应通知其撤销之意旨。因为撤销裁定的效力仅及于申请撤销之人，而不及于其他未申请撤销之受保密令约束之人，该规定的目的在于防止命令约束之人，在不知有确定撤销裁定存在的情形下，误向已不受保密令约束之人开示系争商业秘密[ 2 ]。

三、我国台湾地区知识产权诉讼保密令制度之评析：与美国法的比较

美国的保密令制度是日本、我国台湾地区知识产权诉讼相关制度借鉴的范本。不过，台湾地区知识产权诉讼中的保密令制度与美国的相关制度具有一定的不同，表现在保密令的适用范围、法院的自由裁量权、保密制度的精细化程度等诸多方面。

（一）保密令的适用范围

在美国，保密令制度并不局限于知识产权诉讼，它规定在《美国民事诉讼规则》之中，适用于一般民事案件;而台湾地区仅在知识产权诉讼中引入保密令制度。保密令制度复杂且精细，运作成本颇高。不过，随着配套制度和法律环境的完善以及司法经验的积累，保密令制度可以在其他诉讼领域推行。整体而言，该制度在台湾地区已显现它所应具有的积极功效，有台湾地区学者认为，有必要认真思考将此程序机制扩展至其他诉讼类型，在民事诉讼法中增订具有普遍适用性的规定，使保密令制度发挥的效用，获得全面性的实践[ 3 ] 836。

（二）法院的角色不同

美国保密令制度作为证据开示制度的有机组成部分，延续了证据开示中鼓励当事人对抗下的合作模式，法院仅在必要时介入，充分体现了当事人进行主义的诉讼理念。首先，根据《联邦民事诉讼规则》的规定，当事人申请保密令之前，需要与对方当事人诚信协商，以求通过非讼方式努力解决争议。其次，商业秘密的范围以及保密级别先由当事人自己确定，对方当事人如果不同意可提出异议，在法院介入并解决异议之前，对方需要按照当事人的指定控制知悉该信息的主体范围。最后，实践中“伞状保密令”的使用更是当事人合作的体现。伞状保密令是由双方协商保密令的内容，然后交由法院核准。伞状保密令使得双方当事人在商业秘密保护方面发挥主导作用，只有双方发生争议时法院才予以介入，这样节省了大量的司法资源，提高了证据开示程序的效率。

在我国台湾地区知识产权诉讼中，保密令制度是作为文书提出義务的制度配套，虽然鼓励双方当事人就受保密令约束之人的范围通过协商确定，但是当事人关于保密令的相关程序主要通过法院推进，保密令的达成主要由法院对于当事人申请进行审查而得出，不是特别强调当事人之间的合作，体现了其职权进行主义的诉讼模式。

（三）法院自由裁量权不同

在美国，法庭对保密令申请的审查是基于个案进行衡量的过程。在保密令的签发与否以及保密令的内容决定方面，法庭享有自由裁量权，可以灵活决定。这体现在以下几个方面：首先，《联邦民事诉讼规则》第26（c）条规定了8种限制商业秘密开示的权力，法庭在此之外还可以确定其他内容的保密令;其次，关于保密令适用的义务主体，法院可以根据案情决定超出申请范围;再次，对于能否接触商业秘密的内部律师、专利工程师需要法院基于个案衡量。最后，法院享有广泛的自由裁量权还体现在联邦巡回法院对地区法院的尊重，审查标准为“裁量权滥用”（abuse of discretion）而非“全面审理”（de novo review），地区法院做出的保密令轻易不会被推翻。

“智慧财产案件审理法”第13条第1项规定之下，法院仅可以“排除”方式记载其禁止的内容，法院对于禁止的内容和方式并无太大的自由裁量权，也无法裁定受保密令约束之人可在一定条件或方式下对商业秘密以披露、开示或进行其他有限制的利用。

有观点认为，我国台湾地区准许保密令的裁定所应载明“受保护之营业秘密”“保护之理由”以及“禁止之内容”，在法律条文的解释上，可将营业秘密的“保护程度与方式”解释为属于“禁止之内容”的范围[ 4 ]。且由于保密令之内容，必须尽量兼顾所有相关利害的考虑，从而就其具体内容的形成，在践行赋予相关程序主体必要程序保障的审理程序后，应赋予法院行使裁量权的一定空间，而无须完全受当事人申请内容的拘束。不过，法院在裁量确定保密令的内容时，仍应在当事人实际产生争执的范围内进行，并尽可能尊重相关程序主体的意见[ 5 ]。

（四）商业秘密保护的精细化程度

美国的保密令的一个显著特征是商业秘密分级，而且不同级别的商业秘密分别适用于不同范围的义务主体，形成严密精细的商业秘密保护体系。商业秘密级别越高，得接触、知悉商业秘密的义务主体范围越窄。此外，曾接触商业秘密的专利工程师或专利律师受到“专利审请禁止”的限制。而我国台湾地区的立法并没有关于不同保密级别与不同义务主体相互结合的类似规定。

（五）保密令的变更与救济

美国联邦地区法院就其签发的保密令，具有予以变更的广泛自由裁量权，同时赋予当事人寻求救济的权利，当事人如果不服，可向巡回法院寻求上诉的救济。而在台湾地区，对于具备相关要件但是内容不当的保密令未明文提供任何救济途径，不论主体范围过大或过小，这遭到台湾学者强烈的质疑[3 ] 829-830。

（六）刑事追责在实践中的争议性

在普通法国家的实践中，追究违反保密义务的责任，甚至在必要时以藐视法庭罪追究刑事责任并无明显争议。在我国台湾地区，应否以刑事追责保障保密义务的履行存在争议。有观点认为，商业秘密法无刑罚规定即可推知，商业秘密的保护非以刑罚为必要手段[ 6 ]。

实际上，反对刑事追责的观点有失偏颇，刑事追责是保密令能否成功实施的关键，因而具有必要性。在知识产权诉讼中，对于违反保密令的义务主体施加刑法处罚，意在强化保护知识产权诉讼中当事人的证据收集权，该罪名保护的客体不仅是权利人的保密利益，还有司法权威以及司法机关的正常活动，这与实体法中商业秘密保护制度的目的不同，因此应否刑事追责不能与实体法规定做简单类比。事实上，同为大陆法系的德国在这种情况下也有刑事追责的规定，其《法院组织法》第174条第3项明确规定，法庭不公开审理时，法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务。违反该义务可根据德国《刑法》第353条之4受刑事处罚。

四、我国台湾地区知识产权诉讼保密令制度对大陆立法的启示

保障当事人公平地接近、知悉系争信息的诉讼权利，同时可兼顾保护他方当事人的商业秘密，是保密令制度的优势，也是大陆法国家或地区引入该项制度的原因。我国知识产权诉讼也有必要引入并不断完善这项制度。

（一）大陆地区知识产权诉讼相关立法的不足

我国一些地方法院在审理知识产权诉讼案件中已试行保密令制度。比如，厦门中级人民法院2010年12月24日出台的《知识产权审判保密令制度（试行）》规定了保密令制度。该项制度主要包括：法院可依申请或依职权发布保密令;受保密令约束的人不得将商业秘密用于诉讼以外的目的，不得对其他人泄露;诉讼中限制或禁止阅读、摘抄、复制，诉讼结束后限制归档案卷的查阅，作出保密令裁定的案件归档后，有关单位或个人需要查阅案卷的，应由审理该案件的业务庭庭长审批同意;对于违反保密令规定的，依照民事诉讼法有关妨碍民事诉讼强制措施的规定，可以对相关责任人拘留、罚款，情节严重的可以追究刑事责任。这些规定具有明显的不足之处：首先，规定的内容比较简单、粗线条，很多重要事项没有涉及，比如保密令申请的条件及审查标准。其次，违反保密令惩罚的规定过于抽象，惩罚力度不具有威慑性，难以保障保密令制度的有效实施。最后，对于保密令的签发及其内容无法获得上诉的救济，对当事人权利的保护尚不够充分。

2020年《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《知识产权证据规定》）第26条涉及保密令制度。依据该条规定，证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，除要求相关诉讼参与人接触该证据前签订保密协议、作出保密承诺之外，法院也可以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息;关于接触涉密证据的人员范围，当事人申请对其作出限制的，人民法院经审查认为确有必要的，应当准许。《知识产权证据规定》只是用了一个条文确认了现有的保密令司法实践，但并没有做出新的突破，构建完善的保密令制度尚有一段较长的路要走。

（二）我国台湾地区立法经验的启示

我国台湾地区知识产权诉讼保密令制度的确立，佐证了大陆法国家或地区可以在改造的基础上引入这项制度，保密令制度并非普通法国家所独有。我国台湾地区的立法经验也为大陆知识产权诉讼保密令制度的确立和完善确立了可资借鉴的样本。

我国应当针对知识产权诉讼及其证据问题的特殊性，制订《知识产权特别程序法》，将保密令制度和近几年作为热点讨论的知识产权诉讼其他制度（如证据披露制度、专家证人制度、技术审查官制度、市场调查报告制度）一并规定。一个完整的保密令法律体系至少包括：保密令的申请与审查、保密令的发布、保密义务主体、保密令的效力、保密令的撤销与救济以及对违反保密令的處罚等内容。

需要强调的是，应当强化对违反保密义务的责任追究。如果缺乏有效处罚，那么保密令将难以得到切实遵守，从而影响商业秘密权利人提供涉密证据时的信心。我国民事诉讼中普遍存在藐视司法权威的情况，这在很大程度上应归因于我国《民事诉讼法》第10章（“对妨碍民事诉讼的强制措施”）的立法不足，具体表现为：条文数量过少（从第109条到第117条），表述不清，导致强制措施难以落到实处;未能准确定位强制措施的性质，错误地将其视作“教育手段”或“教育手段为主”，导致惩罚力度不足以产生威慑力[7 ]。而且，为维护司法权威和司法机关正常活动，应当明确规则的适用标准并完善相关程序，以切实落实相关惩罚措施。

保密令制度可以在知识产权诉讼中先行先试，随着司法经验的积累和配套制度的改善，该制度可以进一步完善，并且推广到一般民事诉讼之中。

注释：

（1）本文援引的我国台湾地区相关法律条文的官方立法理由均来自“法源法律网”（https：//www.lawbank.com.tw/）。

（2）台湾地区“最高法院”98年台抗字第170号民事裁定。

（3）新竹“地方法院”93年重智字第3号民事裁定。

（4）参见“智慧财产案件审理法”第11条立法理由。

（5）参见“智慧财产案件审理法”第13条立法理由。

（6）参见“智慧财产案件审理法”第15条立法理由。

（7）参见“智慧财产案件审理法”第14条立法理由。

参考文献：

[1]张铭晃. 知识产权诉讼之秘密保护程序[J]. 法官协会杂志，2007（2）：172-193.

[2]黄国昌. 营业秘密在知识产权诉讼之开示与保护——以秘密保持命令之比较法考察为中心[J]. 台北大学法学论丛，2008（4）：151-206.

[3]黄国昌. 智慧财产案件审理程序之营业秘密保护[C]// 立宪国家之课题与挑战.台北：元照出版公司，2013：815-836.

[4]黄国昌. “公正裁判确保”与“营业秘密保护”的新平衡点——简介智慧财产案件审理法中之秘密保持命令[J]. 月旦民商法杂志， 2008（21）：
53-67.

[5]黄国昌. 营业秘密在智慧财产权诉讼之开示与保护-以秘密保持命令之比较法考察为中心[J]. 台北大学法律论丛，2008（68）：
151-205.

[6]王伟霖. 论智慧财产案件审理法规定的秘密保持命令[J]. 法令月刊，2007（7）：
138-139.

[7]李响. 秩序与尊严——民事诉讼强制措施重构刍议[J]. 法治研究，2011（ 8）：
37-43.

[责任编辑：马好义]

收稿日期：2021-07-21

基金项目：教育部人文社会科学青年基金项目“论知识产权诉讼中的证据收集与保全”（14YJC820009）

作者简介：崔起凡（1975-），男，黑龙江富锦人，浙江万里学院法学院副教授，博士，硕士生导师，主要从事国际仲裁法和比较证据法研究。

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